Introduction

L’arrêt Suresh c. Canada (Ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration, [2002] 1 R.C.S. 3 (ci-après Suresh), rendu par la Cour Suprême du Canada (ci-après « la Cour ») peu après les attentats du 11 septembre 2001, en est une qui a fait couler beaucoup d’encre, non seulement au Canada, mais aussi partout au sein de la communauté internationale. Il a suscité de vives craintes, car on y voyait une décision qui allait ouvrir légitimement la porte au recul des droits de l’homme au profit de la lutte contre le terrorisme et de la quête de la sécurité internationale. En effet, l’arrêt a fait l’objet de critiques énergiques provenant de maints organismes humanitaires et de défenseurs des droits humains. Ces reproches qui ont été formulés avec soin et appuyés d’arguments solides valent la peine d’être étudiés, de la même façon que l’autre côté de la médaille.
     Plusieurs questions constitutionnelles ont été abordées dans cet arrêt. Celles qui seront analysées ici ont trait directement à la question du terrorisme international. Toutefois, avant d’attaquer ces problématiques, pour une meilleure compréhension de ce qui suivra, un bref résumé des faits de l’affaire Suresh s’impose.
     Manickavasagam Suresh, un réfugié originaire du Sri Lanka arrivé au Canada en 1990 et y a demandé un droit d’établissement. En 1995, le ministère de l’Immigration du Canada, se fondant sur une opinion émise par le Service canadien des renseignements de sécurité, a amorcé des procédures d’expulsion contre M. Suresh et l’a mis en détention. On lui reprochait d’être membre de l’organisation terroriste des Tigres libérateurs de l'Eelam tamoul et d’avoir financé cette dernière. Cette organisation s’adonnait jusqu’en 2002 à des activités terroristes locales au Sri Lanka et combattait de façon acharnée l'armée nationale du Sri Lanka avec l'objectif de créer un État indépendant pour la minorité tamoule. Il faut aussi noter que le gouvernement sri lankais, pour réprimer la violence de cette organisation, n’hésitait pas à pratiquer la torture des membres de l’organisation qu’il parvenait à capturer.
     Suresh, lors de sa première audience où l’on a débattu la question de son expulsion, a prouvé incontestablement qu’il était confronté à une grave menace de torture s’il retournait au Sri Lanka. L’arbitre a alors déterminé que le réfugié devait effectivement être refoulé au Sri Lanka.  La ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration à l’époque, ayant déjà affirmé à Suresh qu’elle considérait déclarer qu’il constituait un danger pour la sécurité de l’État canadien en vertu de l’article 53(1) b) de la loi a, peu après, en se fondant sur une note de service rédigée par un agent de d’Immigration Canada, ordonné son expulsion. L’appelant a ensuite présenté une demande de contrôle judiciaire qui a été rejetée en première instance et par la suite en Cour d’appel fédérale (voir paragraphes 7 à 23 de la décision Suresh).

Les questions qui ont été entendues devant la Cour furent les suivantes :

1. Quelle est la norme de contrôle applicable à l'égard des décisions ministérielles fondées sur l'al. 53(1)b) de la Loi sur l'immigration?
2. Les conditions d'expulsion prévues par la Loi sur l'immigration sont-elles constitutionnelles?
        a) La Loi permet-elle de procéder, en contravention de la Charte, à une expulsion impliquant un risque de torture?
        b) Les termes "danger pour la sécurité du Canada" et "terrorisme" sont-ils imprécis au  point d'être inconstitutionnels?
        c) L'expulsion d'une personne pour cause d'appartenance à une organisation terroriste viole-t-elle de manière injustifiable les droits à la liberté d'expression et à la liberté d'association garantis par la Charte?
3. La procédure d'expulsion établie par la Loi sur l'immigration est-elle constitutionnelle?
4. Si l'on examine le dossier de l'appelant Suresh à la lumière des réponses apportées aux questions qui précèdent, faut-il annuler la mesure prise par la ministre et ordonner la tenue d'une nouvelle audience? » (voir paragraphe 25 de la décision Suresh).

     Pour les fins de cette étude nous nous limiterons aux questions 2 b) et 3, laissant à d’autres l’analyse des autres questions. Cependant, il est utile de mentionner que pour des raisons de non-respect de l’équité procédurale, la Cour a renvoyé l’affaire à la Ministre de l’Immigration afin qu’elle réexamine l’affaire en conformité avec la procédure décrite lors de l’analyse de la quatrième question.
     En début d’analyse, il s’agira plus précisément de déchiffrer comment la Cour a pu habilement conclure que le terme « terrorisme », malgré qu’il soit dépourvu de définition, n’était pas vague et imprécis au point d’être inconstitutionnel. Ensuite, sera discutée l’épineuse question de savoir s’il est acceptable, dans des cas exceptionnels reliés au terrorisme, de refouler un réfugié dans son pays lorsqu’il risque d’être soumis à la torture.

1. Le problème de la définition du terrorisme soulevé dans l’affaire Suresh

La Cour a dû déterminer si les termes « terrorisme » et « danger pour la sécurité » que l’on retrouve dans les dispositions de la Loi sur l’immigration étaient vagues et imprécis au point d’être inconstitutionnels. Dans le cadre de la présente section, il suffira d’examiner en détail uniquement l’aspect de la définition du terme « terrorisme ».

a) L’absence d’une définition universelle du « terrorisme » ne rend pas les dispositions comprenant ce terme inconstitutionnellement vagues selon la Cour

Il convient de noter que la définition du terrorisme ne figure nulle part dans la Loi sur l’immigration canadienne. Voici les extraits de la disposition de la Loi sur l’immigration (L.R.C. 1985, ch. I-2) qui comprenait ce terme :

« 19. (1)  Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :
(…)
e) celles dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elles :
(…)
(iv) soit sont membres d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle:
(…)
(C) soit commettra des actes de terrorisme;
(…)
f) celles dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elles :
(i) soit se sont livrées à des actes de terrorisme,
(ii) soit sont ou ont été membres d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle se livre ou s'est livrée :
(…)
(B) soit à des actes de terrorisme
(…)
le présent alinéa ne visant toutefois pas les personnes qui convainquent le ministre que leur admission ne serait nullement préjudiciable à l'intérêt national »

     Cette question en litige a été soulevée parce que, comme aujourd’hui d’ailleurs, à l’époque où la Cour a rendu son arrêt, aucune définition précise du terrorisme n’était universellement acceptée par la communauté internationale, malgré qu’il s’agisse d’un terme utilisé depuis la fin du 18 e siècle [1]. Seulement des tentatives de définitions avaient été mises sur pied et parfois intégrées dans différentes lois ou conventions internationales. Comme l’énonçait l’auteur Jean-Marc Sorel, la tâche de trouver une définition du terrorisme s’avère très ardue :

« Bien difficile donc de s’y retrouver entre les terrorismes aux contours relativement définis qui cherchent à obtenir l’indépendance d’un État, une autonomie ou même une simple reconnaissance au nom d’un groupe ou d’une minorité, ceux aux contours encore plus vagues qui s’assimilent à un combat de civilisation (opposition religieuse, culturelle ou de puissance), ou encore ceux qui sont proches d’un terrorisme « privé » et dont les racines directement criminelles se confondent avec une revendication plus ou moins déclarée. (…) Face à cette pieuvre, nous resterons cantonnés à notre modeste – même si irréalisable - mission : celle de savoir s’il existe une définition universelle du terrorisme. [2] »

     Dans l’arrêt Suresh la Cour suprême qui abandonne l’idée de créer une définition idéale du terme « terrorisme », reconnaît que la recherche de sa définition exhaustive est utopique et avoue qu’« il existe un grand désaccord quant à savoir qui il vise » (voir par. 95 de la décision Suresh) :

« On cherchera en vain une définition du terme "terrorisme" qui fasse autorité. La Loi sur l'immigration ne le définit pas. En outre, aucune définition précise n'est reconnue à l'échelle internationale. Vu l'absence de définition faisant autorité, [TRADUCTION] "ce terme se prête aux manipulations à des fins politiques, aux conjectures et aux interprétations polémiques", du moins dans les cas limites. (…) » (voir par. 94 de la décision Suresh).

La Cour expose également une autre problématique concernant l’emploi de l’expression:

« [U]n même acte peut être considéré comme un acte de terrorisme par un État et comme un acte de résistance légitime par un autre. L'exemple le plus frappant de la charge politique de ce terme est peut-être le fait que, à l'époque de l'apartheid, le Congrès national africain de Nelson Mandela était couramment qualifié d'organisation terroriste, non seulement par le gouvernement sud-africain, mais aussi par une bonne partie de la communauté internationale » (voir par. 95 de la décision Suresh).

     Après ce constat au sujet du flou entourant cette notion nébuleuse, la Cour réussit tout de même à jongler suffisamment bien pour rendre malgré tout crédible que les dispositions de la loi demeurent suffisamment limpides et précises pour valablement subsister. Selon la Cour, l’absence de définition universellement acceptée d’un terme inclus dans une disposition n’est pas nécessairement un facteur qui peut indubitablement entraîner qu’une disposition soit vague au point de lui faire perdre sa constitutionalité. Pour se justifier, elle exprime ainsi son accord avec le juge Robertson de l’instance inférieure « ce terme n'est pas ambigu en soi, même si toute [s]a portée [...] doit être établie progressivement » (voir par. 93 de la décision Suresh). Elle cite l’auteure Porras en empruntant un extrait de l’article On Terrorism : Reflections on Violence and the Outlaw [3] qui s’exprime ainsi : « [TRADUCTION] tous veulent dire la même chose lorsqu'ils emploient ce terme.  Ce [page 54] n'est pas le sens du mot qui change, mais bien les groupes et les activités que chacun engloberait ou exclurait ».           
     Même si la Cour semble se déresponsabiliser de la tâche de trouver une définition unique de la notion de terrorisme, elle exprime quand même sa préférence parmi les ébauches de définitions et entre les différentes manières de l’aborder. Elle estime qu’il n’est pas indispensable d’avoir une définition fonctionnelle du concept, c’est-à-dire énumérant chacun des actes pouvant le composer, et suggère qu’il est satisfaisant, du moins pour le moment, de lui attribuer une définition stipulative s’avérant plus large (voir par. 96 et suivants de la décision Suresh).
     Pour ne pas nous laisser entièrement sur notre faim et pour combler un vide temporaire, qu’elle laisse au législateur le soin de combler éventuellement, elle sélectionne la définition stipulative de « terrorisme » contenue dans la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme (Rés. AG 54/109, 9 décembre 1999) :

« Tout [...] acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque » (voir par. 96 de la décision Suresh).

     Elle admet cependant que cette définition pourrait, lors de l’examen de cas précis ou exceptionnel, poser problème (voir par. 98 de la décision Suresh). Subséquemment, elle affirme : « La question à trancher en l'espèce consiste à déterminer si le terme utilisé dans la Loi sur l'immigration a un sens suffisamment certain pour être pratique, raisonnable et constitutionnel.  Nous estimons que c'est le cas ».
      La Cour n’a toutefois pas pris la peine d’énumérer d’autres définitions stipulatives ou fonctionnelles parmi lesquelles elle aurait fait son choix pour justifier son opinion. La Cour constate tout de même les conséquences que peuvent avoir les conclusions de cette partie d’analyse sur la vie de M. Suresh  :

« Nous concluons que les termes "danger pour la sécurité du Canada" et "terrorisme" ne sont pas imprécis au point d'être inconstitutionnels. Appliqués aux faits dont nous sommes saisis, ils autoriseraient à première vue l'expulsion de M. Suresh, à condition que la ministre atteste que ce dernier constitue un danger sérieux pour le Canada et à condition qu'il soit établi qu'il commet des actes de terrorisme ou qu'il est membre d'une organisation terroriste, comme le prévoient les al. 19(1)e) et f) de la Loi sur l'immigration ».

b) Analyse des critiques portant sur cet aspect de la décision de la Cour

Des critiques tantôt positives tantôt négatives ont été formulées par différents auteurs à l’égard de l’opinion de la Cour sur cette question en litige.  
     Certains expriment que la Cour a vu juste en ne définissant pas l’expression « terrorisme » en des termes catégoriques. De plus, selon ces derniers, la Cour aurait adopté un bon compromis en empruntant la définition de la Convention sur la répression du financement du terrorisme. Elle aurait de la sorte évité deux problèmes majeurs qui auraient empêché le pays d’être exposé à la menace de sa sécurité : (1) la connotation politique du terme et (2) la quasi-impossibilité de trouver une définition exhaustive du terme. Selon eux, la Cour a clairement exprimé que lorsque vient le temps de déporter une personne, il faut le faire avec le plus haut degré de déférence et que, malgré que la définition de « terrorisme » puisse apparaître large, le lecteur de l’arrêt perçoit bien que c’est strictement lors de circonstances exceptionnelles qu’un réfugié pourrait être refoulé vers la torture. En d’autres mots, la Cour donne clairement au ministre de l’immigration la tâche ardue de ne laisser aucune incertitude quant au grave danger à la sécurité qu’un réfugié pourrait représenter [4].
     D’autres cependant considèrent que, malgré que la Cour ait eu raison en affirmant que le terme terrorisme n’est pas inconstitutionnel, il reste inquiétant qu’elle laisse au gouvernement le pouvoir de déporter des réfugiés pour une infraction dont les paramètres ne sont pas bien définis [5]. Pour certains la définition adoptée par la Cour ressemble beaucoup plus à une définition fonctionnelle que stipulative et elle n’apporte aucune aide pour guider le Ministère de l’immigration dans sa détermination de ce que constitue ou non une organisation terroriste:

« The definition in the convention focuses on acts of aggression against civilians, not combatants; it does not appear to be restricted to the actions of non-state actors; and it looks to the purpose, target and effect of the act of violence, not just the identity of the perpetrator. This is precisely the type of “functional” approach the Court ostensibly opted to avoid.   As a result, it may be easier for persons involved in legitimate anti-colonial or national liberation movements, who conduct themselves in accordance with the international laws of armed conflict, to escape the expansive reach of “terrorism” as typically interpreted by the Canadian courts. The judgment nonetheless contains problematic features which may not so easily resolve the politicization and manipulation of the charge of “terrorism” by immigration officials and the courts. Throughout the judgment the Court continued to refer to the LTTE as a “terrorist” organization and failed to adequately consider Mr. Suresh’s submission that it is an organization engaged in a legitimate struggle for national liberation through a variety of means. Indeed, the Court seemed willing to accept that even persons remotely connected to violent activity may still be captured by the definition of “terrorism” through the inclusion of “persons who are or have been associated with things directed at violence, if not violence itself. Thus, despite moving towards a less politicized understanding of “terrorism” in Canadian law, the Supreme Court failed to ensure that legitimate freedom fighters, humanitarian activists and political dissidents from abroad will not fall victim to biases in the Canadian immigration process.   The decision in Suresh does nothing to allay fears of unfair and discriminatory enforcement of the security provisions against suspected “terrorists”. While the Court adopted a restrictive, functional definition of “terrorism” it failed to provide guidance of how this is to be understood in the context of government conduct.   Ultimately, the Court stressed the “broad” power of the state to refuse entry to non-residents, and indicated that a high degree of deference is owed to Ministerial discretion. As such, it cannot be expected that the problem of biased security intelligence and skewed political interests that disadvantage certain classes of persons will disappear. Nor can we expect a substantial change in the government’s approach to labeling and excluding alleged “terrorists” under the security provisions of the Immigration Act. The implications of the Supreme Court’s pronouncements on “terrorism” in the immigration context, particularly the Suresh decision, will undoubtedly inform the state’s interpretation and enforcement of the Anti-Terrorism Act [6]. »

     Je suis aussi d’avis que la définition du terrorisme, telle qu’elle est proposée et expliquée dans l’arrêt Suresh, a tendance à inclure injustement des groupes purement locaux qui ne devraient pas l’être. Par exemple des organisations séparatistes dans certains pays, considérées politiquement comme « terroristes » en raison de leurs activités revendicatrices parfois violentes, qui n’ont comme objectif que d’obtenir l’indépendance dans leur pays ne sont pas celles que l’on cherche à contrer dans le cadre de la lutte contre le terrorisme international. D’après moi, ce que l’on cherche plutôt à éviter à l’article 19 et 53(1)b) de la Loi sur l’immigration, c’est (1) la prolifération sur notre territoire d’organisations terroristes davantage d’ampleur internationales comme celles d’Al Qaida qui s’en prennent à plusieurs ou à tous les gens qui ne partagent pas leurs idéologies et (2) la perpétration d’actes violents par ces dernières organisations sur notre territoire.
     J’acquiesce aussi à l’opinion de l’auteur de l’article intitulé « Re-configuring non-refoulement ? The Suresh decision, « security relativism », and the International Human Rights Imperatives » réfutant l’opinion contraire et établissant qu’il n’y a pas nécessairement de lien entre la perpétration d’activités terroristes dans un pays étranger et la sécurité nationale canadienne :

« It may of course be argued in reply that even a highly discriminate strategy on the part of a group that is view as a terrorist may still result in an act of terrorism being perpetrated on Canadian soil even when Canadians are not the targeted group, thereby triggering national security concerns. An example of such a situation would be if a group such as the LTTE plans to bomb or bombs the Sri Lankan High Commission in Canada.   The example of the bombing of the USA’s Embassy in Sairobi, Kenya, and the bombing of the Air India jet that killed Canadians, may be offered to illustrate this point. It is conceded that the enactment of such a disturbing scenario is, unfortunately, a possibility. In addition, a foreign embassy or other entity (that is sited in Canada) may be targeted by terrorists, thus implicating Canadian national security concerns. Our argument, however, is that given the relevant historical evidence it is rare that such struggles are directed at Canada – indeed such groups usually want to enlist Canada as an ally because of its comparatively more benign image internationally. As such, while such bombings may occur, the chances are relatively remote. The point is that there is no necessary linkage between the conduct of terrorist activities in a foreign country and the generation of a real risk to Canadian national security [7]. »

     Je crois que lorsqu’il est question de déporter une personne vers un pays où cette dernière risque sérieusement d’être torturée, il est nécessaire de faire la distinction entre les différents groupes terroristes qui existent dans ce monde. Ceci amène donc à discuter de la dualité qui existe entre la défense des droits humains et de la lutte pour la sécurité de l’État canadien.

2. Le problème du refoulement vers la torture – Droits à la vie vs Sécurité de l’État canadien

a) Démarche de la Cour pour conclure à la constitutionnalité de l’article 53(1)b) de la Loi sur l’immigration canadienne

Le Canada a signé et ratifié la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants R.T. Can. 1987 no 36 (ci-après la C.C.T.). L’article 3 de la C.C.T. exprime la règle impérative suivante: « Aucun État partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture ».
     Cependant, cette disposition n’a pas été convenablement mise en œuvre dans les lois canadiennes. Effectivement, la Loi sur l’immigration stipule à l’article 53(1)b) la règle suivante :

« 53. (1)  Par dérogation aux paragraphes 52(2) et (3), la personne à qui le statut de réfugié au sens de la Convention a été reconnu aux termes de la présente loi ou des règlements, ou dont la revendication a été jugée irrecevable en application de l'alinéa 46.01(1)a), ne peut être renvoyée dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, sauf si, selon le cas : (…) b) elle appartient à l'une des catégories non admissibles visées aux alinéas 19(1)e), f), g), j), k) ou l) et que, selon le ministre, elle constitue un danger pour la sécurité du Canada »

     La Cour a dû déterminer dans l’affaire Suresh si cette dernière disposition, autorisant l'expulsion d'une personne dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées  était conforme à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés 1982, ch. 11 (R.-U.). L'article 7 de la Charte canadienne garantit à  « [c]hacun [le] droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale ».  La question s’est donc posée de savoir si l'atteinte à ces droits est conforme aux principes de justice fondamentale (voir par. 42 et suivants de la décision Suresh). « Pour décider si une expulsion impliquant un risque de torture viole les principes de justice fondamentale, [il a fallu que la Cour mette] en balance l'intérêt du Canada à combattre le terrorisme d'une part, et le droit d'un réfugié au sens de la Convention de ne pas être expulsé vers un pays où il risque la torture d'autre part. » (voir par. 47 de la décision Suresh). « L'examen des principes de justice fondamentale [s’est appuyé] non seulement sur la jurisprudence et l'expérience canadiennes, mais également sur le droit international, y compris le jus cogens » (voir par. 46 de la décision Suresh).
     Dans son arrêt la Cour a admis que le crime de la torture en est un des plus réprimés par l’État canadien et que la condamnation de la torture est une règle de jus cogens en droit international (voir par. 76 de la décision Suresh). Cependant, elle a tout de même considéré l’article 53(1)b) de la Loi sur l’immigration comme constitutionnel, en exprimant l’intérêt canadien légitime de combattre le terrorisme, mais a précisé que le refoulement d’un réfugié vers la torture ne pourra se faire que dans des circonstances exceptionnelles où la sécurité de l’État canadien serait sérieusement affectée. La Cour n’énumère pas ces situations exceptionnelles. La preuve d’une menace sérieuse à la sécurité de l’État n’a cependant pas besoin d’être précise. C’est-à-dire que la menace à la sécurité canadienne n’a pas toujours besoin d’être directe pour en être une qui justifie le refoulement d’un réfugié dans son pays. De plus, la Cour étend largement la notion de sécurité en mentionnant que la sécurité d’un pays est souvent dépendante de la sécurité des autres nations, en indiquant toutefois que ce n’est pas toutes les menaces à la sécurité de tous pays qui poseraient nécessairement une menace au Canada. La Cour laisse le soin au ministre de l’immigration d’utiliser convenablement sa discrétion pour déterminer si la sécurité canadienne est sérieusement menacée par la venue d’un réfugié terroriste ou non :

 « Au Canada, le résultat de la mise en balance des diverses considérations par la ministre doit être conforme aux principes de justice fondamentale garantis à l'art. 7 de la Charte.  Il s'ensuit que, dans la mesure où la Loi sur l'immigration n'écarte pas la possibilité d'expulser une personne vers un pays où elle risque la torture, la ministre doit généralement refuser d'expulser le réfugié lorsque la preuve révèle l'existence d'un risque sérieux de torture » (voir par. 77 de la décision Suresh : soulignement ajouté).

     En sus, elle énonce au paragraphe 83 de l’arrêt qu’elle ne croit pas que lorsque le réfugié en question n’est que membre d’une organisation terroriste, ce seul statut puisse faire que l’individu constitue une menace à la sécurité nationale canadienne.   La Cour ajoute néanmoins au paragraphe 87 que le fait pour un réfugié d’appuyer une organisation terroriste à l’étranger, engendre depuis le 11 septembre 2001 automatiquement la possibilité de répercussions préjudiciables à la sécurité du Canada. Finalement, la Cour conclut sur un bref résumé de l’analyse de cet aspect en litige :

« Dans la mesure où le Canada ne peut expulser une personne lorsqu'il existe des motifs sérieux de croire qu'elle sera torturée dans le pays de destination, ce n'est pas parce que l'art. 3 de la CCT limite directement les actions du gouvernement canadien, mais plutôt parce que la prise en compte, dans chaque cas, des principes de justice fondamentale garantis à l'art. 7 de la Charte fera généralement obstacle à une expulsion impliquant un risque de torture.  Nous pouvons prédire que le résultat du processus de pondération sera rarement favorable à l'expulsion lorsqu'il existe un risque sérieux de torture.  Toutefois, comme tout est affaire d'importance relative, il est difficile de prédire avec précision quel sera le résultat.   L'étendue du pouvoir discrétionnaire exceptionnel d'expulser une personne risquant la torture dans le pays de destination, pour autant que ce pouvoir existe, sera définie dans des affaires ultérieures » (par. 78 de la décision Suresh : soulignement ajouté).

b) Analyse des critiques portant sur cet aspect de la décision de la Cour

Plusieurs défenseurs des droits fondamentaux et organisations ayant comme mission la promotion des droits humains ont critiqué cet aspect de l’arrêt Suresh comme étant un exemple de recul des droits humains. Ils ont du mal à croire que l’État canadien se permette de refouler des réfugiés, même quand le risque qu’ils soient torturés est très élevé. Pour eux, la torture est une des pratiques les plus atroces et inhumaines.   Les défenseurs des droits fondamentaux ont  à cœur la règle absolue de l’article 3 de la C.C.T et recommandent fortement son application (par exemple voir le rapport nommé : Amnesty International’s Brief to the UN Commitee against Torture with respect to the Committee’s Consideration of the Fourth Periodic Report From Canada, Redoubling the Fight against Torture, Amnesty International Canada, 8 octobre 2004). Ainsi, ils appréhendent un nombre de refoulement de réfugiés confrontés à la torture plus grand que ce qui serait nécessaire.  À leur avis, l’exception que la C.S.C. a créé n’est pas si minime qu’elle en a l’air notamment parce que :

1. La preuve requise pour établir un danger à la sécurité du pays ne doit pas démontrer une menace directe envers sa sécurité. Par exemple, le simple appui financier à l’étranger d’une organisation terroriste locale à but séparatiste serait considéré comme une menace à la sécurité de l’État canadien selon le paragraphe 87 de l’arrêt de la Cour. La plupart des défenseurs des droits humains considèrent que cette preuve indirecte devant être faite par l’exécutif canadien (Le ministère canadien de l’immigration) n’est pas suffisante. 8 Cette seule preuve, selon eux n’est pas assez claire pour vraiment établir qu’il s’agit d’un véritable danger pour le Canada [9].
2. L’exception s’étend même aux cas où le risque de torture a été prouvé comme très élevé devant les tribunaux [10].
3. Le fait que la Cour n’ait pas énuméré les circonstances exceptionnelles qui pourraient permettre le refoulement d’une personne confrontée à des risques sérieux de torture a pour effet d’octroyer une trop grande discrétion au ministre de l’Immigration pour déterminer ces cas d’exception [11].
4. Le ministre de l’immigration a une énorme discrétion vis-à-vis de la détermination de ce qu’est un menace sérieuse à la sécurité canadienne et ce que constitue une menace sérieuse de torture. Le critère de contrôle des décisions du ministre est celle de la décision manifestement déraisonnable. Ainsi, si la ministre n’arrive pas à la même décision que celle à laquelle la Cour arriverait, il ne s’agit pas nécessairement d’un motif indiquant que la décision est manifestement déraisonnable. En conséquence, les décisions du Ministre de l’Immigration deviennent presque inébranlables [12].

     À leur avis, malgré le fait que les garanties procédurales énumérées dans l’affaire Suresh sont extrêmement valables, leur application n’atténue pas la gravité du fait qu’il y ait   possibilité de refoulement même là où les risques d’éventuels traitements cruels et inhumains comme la torture sont élevés [13].  D’autre part, selon des humanistes purs et durs, le fait de renvoyer un réfugié vers la torture constitue paradoxalement un encouragement par l’État canadien d’une pratique que ce dernier juge lui-même des plus cruelles [14]. Ils ajoutent aussi que la Cour aurait dû prononcer l’inconstitutionnalité de l’article 53(1)b) parce qu’il existe d’autres alternatives au refoulement vers la torture. Voici les options proposées par les deux auteurs Okafor et Okoronkwo :

« However, no explicit or implied mention is made in the [Suresh] judgment of a range of alternative third ways that lie between deporting refugees and other persons at risk of torture, and leaving them completely free in Canada. Yet it is not that difficult to imagine a number of viable and credible third way alternatives between those two poles. For instance, in those cases where evidence of a crime is available, rather than deport them to torture these persons could be tried, convicted, and imprisoned as other serious criminals are » [15] (Aussi, on recommande des solutions alternatives dans la conclusion de BRUIN, R., WOUTERS, K., Terrorism and the non-derogability of Non-refoulement, International Journal of Refugee Law, vol 15, no.1, Oxford University Press 2003, p.5 ; p.29).

     Finalement, les défenseurs des droits humains voient aussi dans cette décision une incitation au non-respect des règles de droit international. Ils trouvent tragiquement déplorable le fait de permettre de déroger aux principes de jus cogens comme celui de l’article 3 de la CCT [16] (Canadian Council for Refugees, Refugees and Non-Citizens in Canada: Key concerns regarding Canada’s compliance with the Convenant on Civil and Political Rights (CCPR), Submission to the Human Rights Committee of the United Nations, 16 Septembre 2005, à la fin de la p. 5).
      Malgré tout, d’autres croient que l’affaire Suresh est un juste milieu raisonnable qui nuance admirablement une règle internationale trop absolue qui avait omis de prendre en compte les cas où la sécurité étatique serait grandement menacée :

« The Supreme Court of Canada’s judgment in Suresh could be viewed as an example of the Court’s searching for a political answer to a hard case. Face with weighing Canada’s response to the threat of terrorism against its commitment to combat the scourge of torture in the charged atmosphere created by 11 September, the Court found a middle position. It made a strong statement on the need to protect potential victims of torture, while allowing for the possibility of exposing persons involved in terrorism to the risk of torture in exceptional circumstances. An outright prohibition on deportation to torture would seem a stronger human-rights statement.   (…) Either would place the Supreme Court in an uncomfortable position at an uncomfortable time.   The Court may well have achieved much the same thing without having to make any declaration of unconstitutionality. It accomplished this by approaching the issue as concerning an exercise of discretion, rather than of statutory mandate.   One of the virtues of discretionary decision-making is thought to be its flexibility. In Suresh, the Court availed itself of this flexibility, and in doing so found its own shelter. The fact that this may have been the Court’s reasoning does not detract from the richness of its discussion in Suresh. The judgment provides fertile ground for consideration of a number of questions about the relationship between the executive and the judiciary, and about recent developments in Canadian constitutional and administrative law. What it may mean for the country’s newly reworked immigration law – arriving as it does at a moment of heightened international security concerns – must await future events. But the renewed commitment to Canadian law as a source of protection for those threatened with harm abroad is a promising place to begin [17]. »

     Pour ceux-ci, le terrorisme doit aujourd’hui être pris plus au sérieux puis, et il ne faut pas ignorer la nature transnationale de la menace. De leur point de vue, la Cour a bien fait d’en tenir compte. (Voir : Notes d’allocation pour Morris Rosenberg, Sous-Ministre de la Justice, devant L’Assemblée du Canadian Association for Intelligence and Security Studies, Un cadre législatif canadien efficace face aux nouvelles menaces de la sécurité nationale, Le 26 septembre 2002 à Ottawa) De plus, ils considèrent la Cour généreuse d’accorder autant de garanties procédurales à des terroristes étant donné la nécessité actuelle de lutter contre le terrorisme [18]. Contrairement aux défenseurs purs et durs des droits humains, ils invoquent que les énormes garanties procédurales accordées par la Cour compensent pour la grande discrétion laissée au Ministre et pour les exigeants critères applicables au contrôle administratif de cette discrétion. Par exemple, le fait que le ministre doive exprimer par écrit, de façon articulée, toutes les raisons qui motivent sa décision, réduit substantiellement l’éventualité de décisions arbitraires [19].

Conclusion

Aujourd’hui, avec un peu de recul, il convient de se demander si les craintes des défenseurs des droits humanitaires à l’égard de la loi se sont réellement concrétisées. Leurs inquiétudes étaient-elles justifiées? Ma réponse à cette question serait à la fois affirmative et négative.
     Aucune décision rendue après l’affaire Suresh n’a trouvé de circonstances exceptionnelles justifiant le refoulement d’une personne faisant face à des risques de tortures dans son pays.   De plus, une décision de la Cour Fédérale a énoncé qu’en plus de devoir prouver un risque sérieux à la sécurité canadienne avant de déporter un réfugié dans son pays, il faut que les agents de l’immigration considèrent d’autres alternatives en remplacement du refoulement [20] (Il s’agit de l’affaire Sogi v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2004] F.C.J. No. 1080, voir aux paragraphes 18 et 20. Aussi voir le rapport nommé Amnesty International’s Brief to the UN Commitee against Torture with respect to the Committee’s Consideration of the Fourth Periodic Report From Canada, Redoubling the Fight against Torture, Amnesty International Canada, 8 octobre 2004).
     En outre, très encourageant est le dénouement de l’affaire Charkaoui (Charkaoui (Re), [2005] 3 R.C.F. 389 (voir aussi Charkaoui (Re) [2003] A.C.F. no 1816) ; Pour plus d’informations, voir : HALL, J., Still at Risk: Diplomatic Assurances No Safeguard Against Torture, Human Rights Watch, April 2005, Vol. 17, No. 4 (D), p.49 et suivants) où l’on a détenu un présumé membre d’une organisation terroriste affiliée à Al Quaida de 2003 jusqu’à très récemment, au lieu de le refouler au Maroc où il risquait sérieusement la torture. Le 17 février 2005, il a été libéré sous conditions en raison que le temps de détention avait atténué les risques de menaces à la sécurité canadienne. Pour conserver sa liberté, il devra néanmoins respecter pas moins de 16 conditions énoncées par la Cour (voir la décision Charkaoui (Re) [2005] 3 R.C.F. 389 au par. 88). Il s’agit là, à mon humble avis, de mesures mitoyennes appropriées qui échappent à la déportation répréhensible vers la torture et assure décemment la sécurité de l’État.
     Dans un autre ordre d’idée, ce qui s’avère inquiétant, c’est que le Ministère de l’immigration semble souvent abuser de sa discrétion lorsqu’il doit décider de cas semblables à l’affaire Suresh. Les tribunaux qui révisent ces décisions arrivent fréquemment à la conclusion que les motifs amenant à refouler un réfugié ne reposaient pas sur une preuve suffisante et que la décision s’avérait manifestement déraisonnable [21].
     Dans ces affaires, la preuve déficiente du Ministre concernait ou bien (1) la détermination d’une organisation comme étant véritablement terroriste selon la définition de la Convention sur la répression du financement du terrorisme, ou bien (2) la démarche pour établir que la personne visée constituait une menace sérieuse à la sécurité du pays considérant que cette dernière était confrontée à des risques sérieux de torture lors d’un retour dans son pays.   Parfois aussi, la décision du Ministère a été annulée en raison d’un non-respect de l’équité procédurale. Bien qu’il paraisse rassurant que le contrôle de ces tribunaux soit efficace, cette situation amène à s’interroger sur le nombre de décisions arbitraires du ministère de l’Immigration qui passent souvent inaperçues lorsqu’elles ne font pas l’objet de demandes de révision.
     Finalement, il ne reste qu’à espérer que la tendance se maintiendra. Bref, il ne faudra pas que les tribunaux cessent d’être vigilants et de requérir une preuve difficile à établir pour conclure qu’une organisation est « terroriste » selon la définition de la Convention sur la répression du financement du terrorisme, afin que le refoulement vers la torture se produise le moins possible. Bref, seul le temps nous révélera si l’équilibre entre des droits humains forts et une sécurité étatique omniprésente est réellement accessible ( Ce faisant, il faudra surveiller le dénouement de l’affaire Mahjoub c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, [2005] A.C.F. no. 173. Aussi voir : HALL, J., Still at Risk: Diplomatic Assurances No Safeguard Against Torture, Human Rights Watch, April 2005, Vol. 17, No. 4 (D), p. 52 et ss.).

 Notes

1- BHABHA, F.A., Tracking « terrorists » or solidifying tereotypes? Canada’s anti-terrorism Act in Light of the Charter’s equality guarantee, Windsor Rev. Legal & Soc. Issues 95, 2003, p.95 ; p.9
2- SOREL, J.M., Existe-t-il une définition universelle du terrorisme?, Le droit international face au terrorisme, Éditions Pedone, 2002, Paris (France), 353 p.; p. 39 et 40
3- PORRAS, I. M., On Terrorism : Reflections on Violence and the Outlaw (1994), Utah L. Rev. 119, p. 124
4- CARVER, P.J., Shelter from the storm : A comment on Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), Alberta law review 2002-2003, vol. 40,p.465; p.471 à 473
5- ROACH, K., Did September 11 change everything? Struggling to Preserve Canadian Values in the face of Terrorism, McGill Law Journal 2002, vol. 47, p. 893; p.927, 928
6- BHABHA, F.A., Tracking « terrorists » or solidifying tereotypes? Canada’s anti-terrorism Act in Light of the Charter’s equality guarantee, Windsor Rev. Legal & Soc. Issues 95, 2003, p.95 ; p.106, 107 et 108
7- OKAFOR, O.C., OKORONKWO, P.L., Reconfiguring Non-Refoulement? The Suresh Decision, “Security Relativism”, and the International Human Rights Imperative, International Journal of Refugge Law vol 15, no. 1, Oxford University Press 2003, p.30; p.39
8- BRUIN, R., WOUTERS, K., Terrorism and the non-derogability of Non-refoulement, International Journal of Refugee Law, vol 15, no.1, Oxford University Press 2003, p.5 ; fin de la p.18
9- BRUIN, R., WOUTERS, K., Terrorism and the non-derogability of Non-refoulement, International Journal of Refugee Law, vol 15, no.1, Oxford University Press 2003, p.5 ; p.19, section 4.1.3
10- OKAFOR, O.C., OKORONKWO, P.L., Reconfiguring Non-Refoulement? The Suresh Decision, “Security Relativism”, and the International Human Rights Imperative, International Journal of Refugge Law vol 15, no. 1, Oxford University Press 2003, p.30; p.55 et 45
11- UNHCR, Factum of the Intervenor United Nations High Commissioner For Refugees (“UNHCR”) Suresh v. The Minister of Citizenship and Immigration; The Attorney General of Immigration; The Attorney General of Canada S.C.C. No. 27790 In the Supreme Court of Canada, International Journal of Refugee Law, Vol. 14, No. 1, Oxford University Press 2002, p. 141; p. 176
12- BRUIN, R., WOUTERS, K., Terrorism and the non-derogability of Non-refoulement, International Journal of Refugee Law, vol 15, no.1, Oxford University Press 2003, p.5 ; p.29 (conclusion).   OKAFOR, O.C., OKORONKWO, P.L., Reconfiguring Non-Refoulement? The Suresh Decision, “Security Relativism”, and the International Human Rights Imperative, International Journal of Refugge Law vol 15, no. 1, Oxford University Press 2003, p.30; p.55 et 56
13- UNHCR, Factum of the Intervenor United Nations High Commissioner For Refugees (“UNHCR”) Suresh v. The Minister of Citizenship and Immigration; The Attorney General of Immigration; The Attorney General of Canada S.C.C. No. 27790 In the Supreme Court of Canada, International Journal of Refugee Law, Vol. 14, No. 1, Oxford University Press 2002, p. 141; p. 185 (dernier paragraphe)
14- OKAFOR, O.C., OKORONKWO, P.L., Reconfiguring Non-Refoulement? The Suresh Decision, “Security Relativism”, and the International Human Rights Imperative, International Journal of Refugge Law vol 15, no. 1, Oxford University Press 2003, p.30; p.39
15- OKAFOR, O.C., OKORONKWO, P.L., Reconfiguring Non-Refoulement? The Suresh Decision, “Security Relativism”, and the International Human Rights Imperative, International Journal of Refugge Law vol 15, no. 1, Oxford University Press 2003, p.30; p.41
16- UNHCR, Factum of the Intervenor United Nations High Commissioner For Refugees (“UNHCR”) Suresh v. The Minister of Citizenship and Immigration; The Attorney General of Immigration; The Attorney General of Canada S.C.C. No. 27790 In the Supreme Court of Canada, International Journal of Refugee Law, Vol. 14, No. 1, Oxford University Press 2002, p. 141; p. 176 et p. 184
17- CARVER, P.J., Shelter from the storm : A comment on Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), Alberta law review 2002-2003, vol. 40,p.465; p. 492
18- CARVER, P.J., Shelter from the storm : A comment on Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), Alberta law review 2002-2003, vol. 40,p.465; p.471
19- CARVER, P.J., Shelter from the storm : A comment on Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), Alberta law review 2002-2003, vol. 40,p.465;   p. 477 in fine et 478 ; p. 483 in fine et 484
20- HALL, J., Still at Risk: Diplomatic Assurances No Safeguard Against Torture, Human Rights Watch, April 2005, Vol. 17, No. 4 (D), p. 49 in limine ; CCPR des Nations Unies, Compte rendu analytique de la 2312e séance, 18 octobre 2005, CCPR/C/SR.2312, p. 9, point no. 28
21- Jaballah (Re), [2005] F.C.J. No. 500; Thanabalasinghamv. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2005] F.C.J. No. 185 ; Aliv. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2004] F.C.J. No. 1416 ; Zarrinv. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2004] F.C.J. No. 323; Fuentesv. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2003] F.C.J. No. 1176.